LA CADUCIDAD CONTRACTUAL EN MATERIA DE FIANZAS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar ASUNTO: FP11-G-2012-000012 En la Demanda incoada por el INSTITUTO DE LA VIVIENDA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR, (INVIOBRASBOLÍVAR), representado judicialmente por los abogados Omar A. Morales, Omar D. Morales, Estrella Morales M. y Liriannis Malano Martínez, Inpreabogado Nros. 64.040, 36.495, 26.539 y 107.009, respectivamente, contra la empresa HISPANA DE SEGUROS S.A., representada judicialmente por el abogado Ramón Rondón Martínez, Inpreabogado Nº 54.932, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación. I. ANTECEDENTES Primera Pieza: I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el trece (13) de febrero de 2012 el Instituto de la vivienda Obras y Servicios del Estado Bolívar (Inviobras Bolívar) interpuso demanda contra la empresa Hispana de Seguros, S.A. I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el dieciséis (16) de febrero de 2012 se admitió la demanda interpuesta, ordenándose la tramitación del procedimiento bajo las normas adjetivas establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de las demandas de contenido patrimonial así como la citación del representante legal de la empresa Hispana de Seguros, S.A. Segunda Pieza: I.3. Mediante diligencia presentada el dos (02) de abril de 2012 la Alguacil de este Despacho Judicial dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación de la empresa demandada. I.4. Mediante diligencia presentada el veinticinco (25) de mayo de 2012 la abogada Estrella Morales, Inpreabogado Nº 26.539 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante solicitó a este Juzgado librar cartel de emplazamiento y mediante auto dictado el treinta (30) de mayo de 2012, se libró el cartel de emplazamiento dirigido al representante legal de la empresa Hispana de Seguros, S.A., parte demandada. I.5. Mediante diligencia presentada el treinta (30) de mayo de 2013 la abogada Estrella Morales, Inpreabogado Nº 26.539, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, informó sobre la imposibilidad de la publicación del cartel de emplazamiento y mediante diligencia presentada el diecisiete (17) de diciembre de 2013, solicitó que se librara nuevo cartel de emplazamiento a la empresa demandada. I.6. Por auto dictado el dieciocho (18) de diciembre de 2013, se dejó sin efecto el cartel de emplazamiento librado a la empresa demandada en fecha treinta (30) de mayo de 2013 y se libró nuevo cartel de emplazamiento a los fines de su publicación, dejando constancia de recibir el mismo la representación judicial de la parte demandante el diez (10) de abril de 2014. I.7. Mediante diligencia presentada el veinticinco (25) de marzo de 2015, la representación judicial de la parte demandante solicitó que se librara nuevo cartel de emplazamiento a la empresa demandada y por auto dictado el veintisiete (27) de marzo de 2015, se libró nuevo cartel de emplazamiento a los fines de su publicación, dejando constancia de recibir el mismo la representación de la parte demandante el diez (10) de junio de 2015. I.8. Mediante diligencia presentada el veintitrés (23) de septiembre de 2015, la representación judicial de la parte demandante consignó el cartel de emplazamiento publicado en los diarios Nueva Prensa de Guayana y Primicia de fechas 29/07/2015 y 01/08/2015, respectivamente. I.9. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de diciembre de 2015, el Juez Provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa ordenándose la notificación de la parte demandante, indicándole que se daría continuación a la causa una vez constara en auto su notificación. I.10. Mediante diligencia presentada el veinticinco (25) de enero de 2016, el abogado Omar Morales, Inpreabogado Nº 36.495, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado del abocamiento del Juez. I.11. De la audiencia preliminar. El diez (10) de mayo de 2016, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado Omar Morales, Inpreabogado Nº 36.495, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, asimismo, compareció el abogado Ramón Rondón Martínez, Inpreabogado Nº 54.932, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. En dicho acto la representación judicial de la parte demandante ratificó los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de alegatos y promoción de pruebas, asimismo, se indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la parte demandada tendría diez (10) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia para dar contestación de la demanda. I.12. Mediante diligencia presentada el diecisiete (17) de mayo de 2016 la representación judicial de la parte demandante rechazó la prescripción de la acción alegada por su contraparte. I.13. De la contestación. Mediante escrito presentado el catorce (14) de junio de 2016, la representación judicial de la empresa aseguradora dio contestación a la demanda, rechazó los alegatos de la parte demandante y opuso la caducidad de la acción. I.14. Mediante diligencia presentada diecisiete (17) de junio de 2016 la representación judicial de la parte demandante rechazó los alegatos esgrimidos por su contraparte en su escrito de contestación. I.15. Mediante escrito presentado el veinte (20) de junio de 2016, la representación judicial de la parte demandante ratificó las documentales acompañadas al libelo de demanda. I.16. Mediante escrito presentado el veintiuno (21) de junio de 2016, la representación judicial de la parte demandada invocó el principio de la comunidad de la prueba ratificando el valor probatorio de las documentales acompañadas por la parte actora en su libelo de demanda. I.17. De la admisión de las pruebas. Mediante providencia dictada el veintinueve (29) de junio de 2016 se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte demandante y se inadmitió el principio de la comunidad de la prueba invocado por la contraparte. I.18. De la audiencia conclusiva. El veintiséis (26) de septiembre de 2016 se celebró la audiencia conclusiva con la comparecencia de la abogada Estrella Morales, Inpreabogado Nº 26.539, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, asimismo, compareció el abogado Ramón Rondón, Inpreabogado Nº 54.932, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizado el Instituto de la Vivienda, Obras y Servicios del Estado Bolívar ejerció demanda contra la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS S.A., originado en las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento que otorgó en virtud del contrato de obras públicas que celebró con la sociedad mercantil Nesca, C.A., para la “Construcción de Complejo Deportivo Universitario de Guayana, Av. Atlantico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar, de acuerdo a la Licitación General Nro. LG-07 INVIOBRASBOLÍVAR-2004, por un monto de Bs. 774.827.003,76, que en razón que la empresa afianzada incumplió con el contrato de obras públicas anteriormente referidos, su representado en su condición de acreedor, solicita el cumplimiento de la obligación asumida mediante los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 4476 por la suma de Bs. 77.482,70, fianza de anticipo Nº 4478 por un monto de Bs. 387.413,50, asimismo, solicita indemnización por daños y perjuicios por un monto de Bs. 40.891,42 y por concepto de anticipo no amortizado la suma de Bs. 107.296,15, más costas procesales, se citan los alegatos esgrimidos al respecto: “El INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR (INVIOBRASBOLÍVAR), en fecha 30 de julio del año Dos Mil Cuatro (2004), suscribió CONTRATO DE OBRA signado con el Nro. INVI-OBRAS 079-2004 con la sociedad mercantil “NESCA, C.A. (…), cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE COMPLEJO DEPORTIVO UNIVERSIDAD DE GUAYANA, AV. ATLANTICO, PUERTO ORDAZ, MUNICIPIO CARONI, ESTADO BOLIVAR, DE ACUERDO A LICITACION GENERAL NRO. LG-07 INVIOBRASBOLIVAR-2004” por la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL TRES BOLIVARES CON 76/100 (Bs. 774.827.003,76) de la denominación monetaria anterior, que en los actuales momentos SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON 70/100 (Bs. 77.482,70) y un lapso de ejecución de tres (3) meses prorrogables de común acuerdo, según lo establecido en la cláusula tercera, del contrato, tal y como se evidencia de instrumentos que acompañamos marcados con la letra “C”. Por su parte la empresa procedió a la prestación de las siguientes garantías: a) Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 4476 por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 77.482.700,38) equivalente a SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 77.482,70) a favor del “INSTITUTO DE LA VIVIENDA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR” (INVIOBRASBOLÍVAR), como garantía del fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión al contrato Nro. 079/2004. La fianza descrita fue debidamente otorgada por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas en fecha 04 de Agosto de 2004, anotado bajo el Nro. 19, Tomo 100 de los libros de autenticaciones del referido año 2004, copia de la cual acompaño marcada con la letra “F3”. b) Fianza de Anticipo Nro. 4478 por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES CON 88/100 (Bs. 387.413.501,88) equivalente a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 387.413,50) a favor del INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRASBOLIVAR), con ocasión del Contrato Nro. INVIOBRAS-079/2004. La referida fianza fue otorgada debidamente según se evidencia de la autenticación por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 04 de agosto de 2004, anotado bajo el Nro. 21, tomo 100 de los libros de autenticación del referido año 2004, copia de la cual acompaño marcada con la letra “F4”. Estas garantías fueron debidamente otorgadas por la empresa Hispana de Seguros S.A, anteriormente denominada “Seguros y Fianzas Internacional C.A. Segufianca Internacional C.A… Ahora bien ciudadana Juez, visto el informe de la sociedad mercantil “NESCA C.A.” referente al contrato Nro. INVIOBRAS 079-2004, emanado del departamento de Administración de Obras en el cual se evidencia que la empresa antes mencionada, representada por el ciudadano NERO DE JESUS SANNI ZURITA en su carácter de Presidente, esta fue contratado para la ejecución de la obra: “CONSTRUCCION DE COMPLEJO DEPORTIVO UNIVERSIDAD DE GUAYANA, AV. ATLANTICO, PUERTO ORDAZ, MUNICIPIO CARONI, ESTADO BOLIVAR, DE ACUERDO A LICITACION GENERAL NRO. LG-07 INVIOBRASBOLIVAR-2004… En fecha veintiuno (21) de octubre del año 2004, se elaboró comprobante de egreso Nro. AB-01400, por un monto de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVWECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON 76/100 (Bs. 380.733.958,95) que al cambio de la denominación monetaria es TRESCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 95/100 (Bs. 380.733,95) por concepto del cincuenta (50%) por ciento del Anticipo, según se evidencia de instrumentos que acompaño marcado con la letra “B”. Posteriormente en fecha siete (7) de agosto del 2004, la empresa “NESCA C.A.” suscribió ACTA DE PARALIZACIÓN, motivada en la no disponibilidad de recursos para la cancelación del Anticipo Contractual... En fecha veinticinco (25) de octubre del 2004, la empresa suscribió Acta de Reinicio; visto que el veinticinco (25) de enero del 2005, la empresa suscribió prorroga para dar terminación por un lapso de dos (2) meses contados desde el 08-02-2005 hasta el 08-04-2005,motivada a la imposibilidad de localizar planos originales del proyecto, lo cuales debían ser autorizados por INVIOBRAS BOLIVAR, para continuar con los trabajos, así mismo, incidió esta solicitud los días no laborables con motivo de la festividades navideñas y vacaciones colectivas de la empresa. Que en fecha trece (13) de junio del 2005 la Gerencia de Servicios Técnicos elaboró informe con el objeto de iniciar el cierre administrativo del contrato en referencia en atención al tiempo transcurrido sin que la contratista reiniciara los trabajos; ya que según la inspección la Obra presentaba un avance físico del cincuenta y siete por ciento (57%) y un avance financiero del setenta por ciento (70%), incluyendo pago de anticipo, valuación Nr01. y valuación de corte; del corte cuenta se determino que el monto a ejecutar o reintegrar por parte de la empresa “NESCA C.A.” es la cantidad CIENTO SIETE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON 06/100 (bs. 107.296.146,06) que al equivalente de la nueva denominación monetaria son CIENTO SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 15/100 (Bs.107.296,15). Debido a los hechos narrados la Presidencia del “INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRAS-BOLIVAR) para ese entonces ciudadana SANDRA TORREALBA SARMIENTO portadora de la cedula de identidad Nro. 8.828.895 por medio del PUNTO DE CUENTA Nro .PTCJ 040/10/05 de fecha 18 de octubre del año 2005, motivado a todas las razones de hecho y de derecho que han sido narradas, dio lugar al inicio a procedimiento administrativo de rescisión del contrato Nro. 079-2004, basado en lo establecido en la cláusula vigésima quinta del contrato en referencia, el cual señala: “INVIBOLIVAR SE RESERVA EXPRESAMENTE EL DERECHO DE RESCINDIR EL CONTRATO MEDIANTE SIMPLE PARTICIPACION ESCRITA A EL CONTRATISTA Y CUANDO LO ESTIME CONVENIENTE O CUANDO CONSTE QUE EL CONTRATISTA INCUMPLA LOS ACUERDOS Y CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION ESTABLECIDOS POR INVIOBRAS BOLIVAR Y POR DECRETO 1417 DE FECHA 31 DE JULIO DE 1996, REFERENTE A LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION PARA EJECUCION DE OBRAS”.... .... De actas se demuestra que el “INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRAS-BOLIVAR), dio cumplimiento al principio y garantía de notificar debidamente al interesado, quien presento sus alegatos y pruebas que en nada desvirtuaron las causales de recisión del contrato, entre los cuales mencionan una notificación de fecha 27 de abril del 2005 en la cual hace del conocimiento de mi representada, que la obra se paraliza a partir de la misma fecha por el retardo en el pago de la valuación Nro.1, es importante señalar que dicha comunicación fue mencionada en el escrito de pruebas mas no fue consignada así como tampoco fue consignado copia de oficio mediante el cual presuntamente se hace entrega de la valuación Nro.1 cuyo pago retardo supuestamente origino la paralización antes mencionada. Por lo cual se resolvió. PRIMERO: RESCINDIDO EL CONTRATO DE OBRA SUSCRITO EN FECHA 30 DE JULIO DEL AÑO 2004 ENTRE EL INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRAS-BOLIVAR) LA EMPRESA “NESCA C.A.” IDENTIFICADO CON LAS SIGLAS INVI-079-2004, DADO EL MANIFIESTO INCUMPLIMINETO (SIC) POR PARTE DE LA EMPRESA “NESCA C.A.” DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN DICHO CONTRATO SUFICIENTEMENTE PROBADO EN LA PARTE MOTIVA DE LA DECISION. SEGUNDO: la empresa “NESCA C.A.” ya identificada cesa en las actividades contraídas en el contrato para cuyo propósito se le concede un plazo de cinco (05) días continuos contados a partir de la fecha de su notificación de la decisión. TERCERO: en virtud de que la empresa “NESCA C.A” ha incumplido reiteradamente con lo dispuesto en el referido contrato y en especial por no adecuación de la ejecución de obra al cronograma de trabajo, configurándose los supuestos en los literales e y k del artículo 116 del Decreto Presidencial1.417 de fecha 16 de septiembre de 1996, por tal razón deberá cancelar al INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRAS-BOLIVAR) la indemnización por Daños y Perjuicios establecida en el artículo 113 literal numeral 3 del mencionado decreto, esta es, el doce por ciento (12%) de la obra no ejecutada, es decir, CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON 28/100 (40.891.418,28). Así mismo se le informa que deberá reintregra el Instituto por concepto de Anticipo no amortizado, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON 06/100 (Bs.107.296.146, 06) en el plazo de 15 días hábiles contados a partir de la notificación, con la advertencia que en el caso de no realizar el reintegro antes señalado se procederá a la ejecución de la fianza. En fecha 08 de diciembre del 2005 mediante oficio Nro. PRIN: 0161/2005 se procedió a notificar a la empresa “NESCA C.A” de la Resolución NRO.061/2005 donde se hace de su conocimiento la rescisión del contrato INVI-079-2004, notificación esta que fue recibido por la Abogada CAROLINA MARTINEZ en fecha 14 de diciembre del 2005, tal y como se evidencia del expediente administrativo que consigno en este acto marcado con la letra “C”, con el ruego que me sean devueltos previa su certificación en autos. En tal sentido, se informa a “NESCA C.A”. y/o sus apoderados judiciales que contra la presente resolución, procede el ejercicio del recurso de reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en caso de no estimarlo pertinente, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los seis (06) meses siguientes a la notificación de la presente Resolución, el cual podrá intentarse ante las cortes en lo Contencioso Administrativo...(..) Es sumamente importante dejar claramente definida la vigencia del Contrato de Fianza Nro. 4478 (ANTICIPO), el cual se realizó en los siguientes términos: “La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que “EL AFIANZADO” reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentaje de amortización establecida en el contrato...” Ahora bien, de la revisión de los hechos tenemos que el Instituto otorgó el anticipo a la empresa contratista “NESCA C.A.” y ésta no ha amortizado la cantidad total del mismo, por lo que se deduce entonces, la vigencia del Contrato Fianza suscrito.... Es importante resaltar, Ciudadano Juez que la notificación se produjo, una vez que mi representada notifico por la prensa a la sociedad mercantil contratista “NESCA C.A.” Así mismo, se evidencia la vigencia de la Fianza o Contrato de Fianza signada con el Nro. 4476 por el fiel cumplimiento de la obra. ... Por su parte la empresa “HISPANA DE SEGUROS S.A.” anteriormente denominada “SEGUROS Y FIANZAS INTERNACIONAL C.A. SEGUFIANCA INTERNACIONAL C.A.” se constituyo solidaria y principal pagadora hasta por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES CON 88/100 (BS.387.413.501,88) equivalente a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES-CON 51/100 CÉNTIMOS ( Bs. 387.413,52) por concepto Fianza de Anticipo Nro. 4478 que cubre el total reintegro del anticipo del Contrato Nro. INVIOBRAS-079-2004. En virtud de lo anterior y como no se ha cumplido con la obligación contraída, acudo a lo establecido en la legislación venezolana sobre el caso, en los siguientes términos… Aplicando los dispositivos transcritos al caso concreto, tenemos que existió un incumplimiento de una obligación del afianzado la empresa contratista “NESCA C.A.”que se encuentra garantizada por la empresa aseguradora, lo cual implica que dicha “HISPANA DE SEGUROS S.A.” anteriormente denominada “ SEGUROS Y FIANZAS INTERNACIONAL C.A. SEGUFIANCA INTERNACIONAL C.A” empresa debe dar cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante el Contrato de Fianza ampliamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales y contractuales, por cuanto parte de la obligación principal no fue cumplida, y la fianza se encuentra vigente, en consecuencia la empresa “HISPANA DE SEGUROS S.A.” anteriormente denominada “ SEGUROS Y FIANZAS INTERNACIONAL C.A. SEGUFIANCA INTERNACIONAL C.A”, se encuentra legalmente obligada a satisfacer el compromiso adquirido con mi patrocinada el “INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR” (INVIOBRAS-BOLIVAR), a tenor de la normativa antes citada y del artículo 563 del Código de Comercio que estable la obligación al asegurador de cancelar la suma asegurada. … Con fundamento a lo anterior, solicito respetuosamente al Tribunal ordene a la empresa de seguros “Hispana de Seguros S.A” anteriormente denominada “SEGUROS Y FIANZAS INTERNACIONAL C.A. SEGUFIANCA INTERNACIONAL C.A.” ya identificada, el cumplimiento de la obligación asumida mediante lo Contratos Identificados: A) Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 4476 por la cantidad de (…) SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES fuertes con 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 77.482,70) a favor del “INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR” (…), como garantía del fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del Contrato Nro. 079/2004… B) Fianza de Anticipo Nro. 4478 por la cantidad de (…) TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. 387.413,50) a favor del INSTITUTO DE LA VIVIENDA OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVAR (INVIOBRASBOLIVAR), con ocasión del Contrato Nro. INVIOBRAS 079/2004... Que este Tribunal debe ordenarle a la empresa de seguros “HISPANA DE SEGUROS S.A.”, o en su defecto ser condenada, a la consistente cancelación de los siguientes montos: a) CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON 28/100 (40.891.418,28) que en los actuales momentos por el cambio d la unidad monetaria equivale a CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NEVENTA (sic) Y UN MIL BOLIVARES CON4/100/BS.40.891,42).- b) CIENTO SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 15/100 (Bs. 107.296,15) que es la diferencia del anticipo no amortizado otorgado a la empresa afianzada por concepto de Anticipo y Fiel por concepto d indemnización en virtud del incumplimiento contractual de la contratista. Así mismo, solicito la condenatoria en costas de la demandada… Finalmente solicito a este Tribunal, pido que la presente demanda sea admitida, sustanciada y declarada CON LUGAR en la definitiva (...)” La representación judicial de la empresa demandada rechazó la demanda incoada contra su representado, alegando la caducidad contractual establecida en el artículo 5 de las condiciones generales de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento celebradas el cuatro (04) de agosto de 2004 que establece el lapso de un (1) año para interponer la respectiva reclamación judicial para el cobro de los montos afianzados, del mismo modo, alegó que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de publicar oportunamente los carteles de citación incurriendo en un vicio en la citación, por lo que subsidiariamente solicitó se declare la perención de la instancia, se citan la defensa expuesta al respecto: “Rechazo, niego y contradigo, en forma expresa e inequívoca, y en todas y cada una de sus partes, los hechos narrados en el libelo de la demanda interpuesta por el Instituto de Viviendas Obras y Servicio del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR) en contra de mi representada HISPANA DE SEGUROS, S.A.; Rechazo, niego y contradigo, que mi cliente deba pagar a la actora cantidad alguna de dinero derivado de la relación contractual establecida mediante los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, ambos celebrados en fecha Cuatro (4) de Agosto del Año 2004 (…) ni por ningún otro concepto, en virtud de haber operado la CADUCIDAD CONTRACTUAL establecida en el ARTICULO 5 de las CONDICIONES GENERALES de ambas fianza, de un (1) año para interponer la respectiva reclamación judicial para el cobro de los montos afianzados por concepto de reintegro de anticipo y de fiel cumplimiento. … En consecuencia, mi cliente no se encuentra obligado a pagar cantidad alguna de dinero a la actora en el presente proceso ni en ningún otro, debido a que la actora Instituto de Viviendas Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR), puso en conocimiento de mi mandante HISPANA DE SEGUROS, S.A., mediante notificación de fecha 18 de Octubre del Año 2005, mediante la cual se le participa a mi mandante, el inicio del Procedimiento Administrativo de Rescisión del contrato afianzado, de las reclamaciones judiciales que pudieran exigírseles judicialmente en razón de la Fianzas de de (sic) Fiel Cumplimiento y de Anticipo, ambos celebrados en fecha Cuatro (4) de Agosto del Año 2004 (…) las cuales se encuentran agregadas a las actas procesales. Dicha caducidad contractual ha sido regulada también por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de Julio del 2010, en cuyo artículo 160.4 dispone… De las normas anteriormente transcritas se desprende la posibilidad para las partes de establecer en el contrato de fianza un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora. En este sentido, la caducidad de los contratos de fianza aún cuando ha sido prevista por el legislador, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes están en la posibilidad de acordar un plazo que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra el fiador. En consecuencia, habiendo transcurrido, holgadamente, un lapso de tiempo superior a un (1) año contados a partir de dicha fecha, es por lo que invoco a favor de mi cliente la aludida CADUCIDAD CONTRACTUAL. De igual manera la parte actora no cumplió con la carga procesal de publicar oportunamente los carteles de citación incurriendo en un vicio en la citación, la cual adolece de perención… De la caducidad de la acción En fecha 30 de Julio del año 2004, fue celebrado un Contrato de Obras entre el Instituto de Viviendas Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR) y la Sociedad Mercantil NESCA, C.A., signado con el Nº Inviobras 079-2004. Dicho contrato de Obras fue respaldado con sendas Fianzas emitidas por mi representada HISPANA DE SEGUROS, S.A., mediante los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, ambos celebrados en fecha Cuatro (4) de Agosto del Año 2004 (…) las cuales se encuentran agregadas a las actas procesales. Ahora bien, de acuerdo con los términos del contrato de obras, el cual riela en autos, celebrado entre el Instituto de Viviendas Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR) y la Sociedad Mercantil NESCA, C.A., signado con el Nº Inviobras 079-2004, INVIOBRAS BOLÍVAR decidió rescindir unilateralmente el mencionado contrato debido a un ‘presunto incumplimiento’ en las obligaciones contractuales por parte del (sic) la contratista NESCA, C.A., por lo que a tales efectos en fecha 18 de Octubre del año 2005, esta dio inicio al ‘PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESCISIÓN DE CONTRATO’, el cual arrojó como resultado la rescisión definitiva de dicho contrato. En tal sentido, el resultado de este ‘PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESCISIÓN DE CONTRATO’, fue NOTIFICADO a mi mandante HISPANA DE SEGUROS, S.A., en fecha 14 de Diciembre del año 2005, tal y como riela de autos. Es a partir de esa fecha que se inicio el computo del año para dar inicio a las acciones Judiciales para ejecutar las Fianzas antes identificadas, en los términos del condicionado de las mismas en virtud de haber operado la CADUCIDAD CONTRACTUAL establecida en el ARTICULO 5 de las CONDICIONES GENERALES de ambas fianza, de un (1) año para interponer la respectiva reclamación judicial para el cobro de los montos afianzados por concepto de reintegro de anticipo y de fiel cumplimiento. (…) La presente acción de ejecución de fianza, fue admitida en fecha 16 de febrero del año 2012, es decir, que la misma fue interpuesta a seis (06) años y cuatro (04) meses después de haberse notificado a la demandada del hecho que originó la presente reclamación, lo cual, a la luz de lo establecido en el contrato adolece de una manifiesta caducidad ya consumada, la cual opera de pleno derecho”. Observa este Juzgado que las obligaciones del fiador se encuentran establecidas en los artículos 1.804 del Código Civil y 547 del Código de Comercio disponen lo siguiente: Artículo 1.804 CC. “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”. Artículo 547 CCo. “El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”. Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabada la litis y una vez analizadas las pruebas documentales presentadas por las partes, considera este Juzgado que quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos con las documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia: Primero: Que el treinta (30) de julio de 2004 el Instituto de Vivienda Obras y Servicios del Estado Bolívar (Inviobras-Bolívar) y la empresa NESCA, C.A, suscribieron Contrato de Obras Nº INVIOBRAS-079-2004 para la “…Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, por un monto de Bs. 774.827.003,76, estableciéndose un lapso de tres (03) meses para su ejecución, prorrogables de común acuerdo, que la empresa Hispana de Seguros, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Nesca Compañía Anónima hasta por la cantidad de Bs. 77.482.700,38 y 387.413.501,88, respectivamente, para garantizar al Instituto de Vivienda, Obras y Servicios del Estado Bolívar (El Acreedor) por una parte, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, y por otra, el reintegro del anticipo según contrato Nº INVIOBRAS-079-2004, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes: - Contrato de Obras Nº INVIOBRAS-079-2004 celebrado el treinta (30) de julio de 2004 entre el Instituto de Vivienda Obras y Servicios del Estado Bolívar (Inviobras-Bolívar) y la empresa NESCA, C.A, para la “…Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, por un monto de Bs. 774.827.003,76, estableciéndose un lapso de tres (03) meses para su ejecución, prorrogables de común acuerdo, asimismo, se previó que la empresa contratista debía constituir una fianza de fiel cumplimiento del 10% del monto contratado, es decir, de Bs. 77.482.700,38, así como una fianza de anticipo equivalente al 50% del monto de la ejecución del contrato, es decir, Bs. 387.413.501,88, producido en copia certificada por la parte actora con su libelo de demanda cursante del folio 22 al 24 de la primera pieza judicial. - Contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 4476 autenticado el cuatro (04) de agosto de 2004 por ante la Notaria Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la empresa Hispana de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Nesca, C.A. (El afianzado) hasta por Bs. 77.482.700,38, para garantizar al Instituto de Vivienda, Obras y Servicios del Estado Bolívar (El Acreedor) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo según contrato Nº INVIOBRAS-079-2004 para la ejecución de la obra “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, producido en copia certificada por la parte actora con su libelo de demanda cursante del folio 30 al 34 de la primera pieza judicial. - Contrato de fianza de anticipo Nº 4478 autenticado el cuatro (04) de agosto de 2004 por ante la Notaria Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la empresa Hispana de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Nesca, C.A. (El afianzado) hasta por Bs. 387.413.501,88, para garantizar al Instituto de Vivienda, Obras y Servicios del Estado Bolívar (El Acreedor) el reintegro del anticipo según contrato Nº INVIOBRAS-079-2004 para la ejecución de la obra “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, producido en copia certificada por la parte actora con su libelo de demanda cursante del folio 41 al 44 de la primera pieza judicial. Segundo: Que se dio inicio a la obra en fecha seis (06) de agosto de 2004, que el siete (07) de agosto de 2004 se paralizó los trabajos relativos al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 motivado a la no disponibilidad de recursos para la cancelación del anticipo, que el veintidós (22) de octubre de 2004 se prorrogaron los trabajos relativos a la mencionada obra desde el 07/11/2004 al 07/02/2005, que se reiniciaron los trabajos en fecha veinticinco (25) de octubre de 2004, que el veinticinco (25) de enero de 2005 se concedió nueva prorroga para la terminación de los trabajos relativos a la aludida obra comprendido en el período del 08/02/2005 al 08/04/2005, que posteriormente la empresa contratista solicitó prorroga de dos meses para la terminación de los trabajos relativos a la obra contratada, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes: - Acto de inicio suscrita el seis (06) de agosto de 2004 por el Instituto demandante y la empresa contratista Nesca, C.A., mediante el cual certificaron que en la referida fecha se iniciaron los trabajos relativos a la obra para la “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, según contrato Nº INVIOBRAS-079-2004 celebrado el treinta (30) de julio de 2004, producido en copia certificada por la parte actora con el libelo de demanda cursante al folio 28 y 29 de la primera pieza judicial. - Acta de paralización emitida el siete (07) de agosto de 2004 por el Instituto demandante mediante el cual certificó la paralización de los trabajos relativos a la obra Nº INVIOBRAS-079-2004 motivado a la “…no disponibilidad de recursos para la cancelación del anticipo contractual…”, producida por la parte actora con el libelo de demanda cursante al folio 71 y 206 de la primera pieza judicial. - Solicitud de prorroga suscrita el veinticinco (25) de octubre de 2004 por el Instituto demandante y por el representante de la empresa contratista, mediante el cual certifican que los trabajaos relativos al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 fueron prorrogados desde el 07/11/2004 hasta el 07/02/2005, producida por la parte actora con el libelo de demanda cursante al folio 205 de la primera pieza judicial. - Acta de reinicio suscrita el veinticinco (25) de octubre de 2004 por el Instituto demandante y por el representante de la empresa contratista, mediante el cual certifican el reinicio de los trabajaos relativos al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producida en copia certificada por la parte demandante acompañada al libelo de demanda cursante al folio 204 de la primera pieza judicial. - Solicitud de prorroga suscrita por el veinticinco (25) de enero de 2005 por el Instituto demandante y el representante de la empresa contratista, mediante el cual certifican que en dicha fecha fueron prorrogados los trabajos relativos al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 desde el 08/02/2005 hasta el 08/04/2005, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 199 al 203 de la primera pieza judicial. - Comunicación emitida el veintitrés (23) de marzo de 2005 por el presidente de la empresa contratista, mediante el cual solicitó prorroga de dos meses para la terminación de la obra contratada, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 72 y 126 de la primera pieza judicial. - Solicitud de prorroga suscrita por el veintitrés (23) de marzo de 2005 por el Instituto demandante y el representante de la empresa contratista, mediante el cual certifican que en dicha fecha fueron prorrogados los trabajos relativos al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 desde el 09/04/2005 al 09/05/2005, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 73 y 127 de la primera pieza judicial. Tercero: Que la empresa contratista recibió el seis (06) de agosto de 2004 la suma de Bs. 380.733.958,74 por concepto de valuación de anticipo equivalente al 50% del monto contratado, que veintiuno (21) de febrero de 2005 la suma de Bs. 151.270.475,32 por concepto de valuación Nº 01, el veinte (20) de abril de 2005 la suma de Bs. 153.947.828,87 por concepto de valuación Nº 01, que motivado a la paralización de los trabajos relativos a la obra Nº INVIOBRAS-079-2004 realizada por la empresa contratista el 06/06/2005 el ente demandante realizó corte de cuenta, que al veintiséis (26) de agosto de 2005 la obra tenía un avance físico de 57% y un avance financiero de 70% incluyendo el pago del anticipo, valuación Nº 1 y valuación de corte y que motivado a dicha paralización la Gerencia de Servicios Técnico del Instituto demandante elaboró informe con el objeto de iniciar el cierre administrativo de dicho contrato de obras, en atención al tiempo transcurrido sin que la contratista reiniciara los trabajos, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes: - Comprobante de pago Nº 15939 emitido el seis (06) de agosto de 2004 por la Dirección de Finanzas y Tesorería del Estado Bolívar, mediante el cual se dejó constancia que la empresa Nesca, C.A., recibió la cantidad de Bs. 380.733.958,74 por concepto de valuación de anticipo, relativo al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 211 de la primera pieza judicial. - Recibo de pago suscrito el seis (06) de agosto de 2004 por el representante de la empresa contratista Nesca, C.A., mediante el cual deja constancia de haber recibido por parte del instituto demandante la suma de Bs. 380.733.958,74 por concepto de valuación de anticipo, relativo al contrato de obra Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 210 de la primera pieza judicial. - Comprobante de pago Nº 138777 emitido el veintiuno (21) de febrero de 2005 por la Dirección de Finanzas y Tesorería del Estado Bolívar, mediante el cual se dejó constancia que la empresa Nesca, C.A., recibió la cantidad de Bs. 151.270.475,32 por concepto de valuación Nº 1, relativa al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 25 de la primera pieza judicial. - Comprobante de egreso Nº AB03483, mediante el cual consta que a la empresa contratista se le emitió cheque de la entidad bancaria Banco Guayana con fecha cinco (05) de mayo de 2005 por un monto de Bs. 151.270.475,32 por concepto de valuación Nº 1, relativa al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 137 de la primera pieza judicial. - Orden de pago Nº OB/021/2005 emitida el quince (15) de abril de 2005 por el ente demandante a favor de la empresa Nesca, C.A., por un monto de Bs. 153.947.828,87 por concepto de valuación Nº 1, relativa al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 147, 148 y 149 de la primera pieza judicial. - Orden de pago interna Nº 4327 emitida el veinte (20) de abril de 2005 por la Secretaría de Infraestructura del instituto demandante a favor de la empresa Nesca, C.A., por un monto de Bs. 153.947.828,87 por concepto de valuación Nº 1, relativa al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 149 de la primera pieza judicial. - Corte de cuenta emitido por el Instituto demandante mediante el cual hace constar que el monto contratado fue de Bs. 774.827.003,76, que el monto cobrado por la empresa Nesca, C.A., fue de Bs. 541.361.330,75, que existe una diferencia por Bs. 233.465.673,01, siendo este el monto disponible para la culminación y una fianza a ejecutar o reintegrar de Bs. 107.296.146,06, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 47 de la primera pieza judicial. - Oficio emitido el trece (13) de junio de 2005 por la Especialista en Infraestructura I del Instituto demandante, dirigido a la Jefa de Departamento de Fiscalización, mediante el cual hizo entrega de la documentación requerida para procesar el corte de cuenta referente a la obra “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 48 de la primera pieza judicial. - Oficio emitido el trece (13) de de junio de 2005 por la Especialista en Infraestructura I del Instituto demandante mediante el cual informó a la Jefa del Departamento de Fiscalización que el corte de cuenta realizado a la obra: “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, se debió a que la empresa paralizó las actividades en fecha 06/06/2005 sin haber reportado razón alguna que la justificara, indicándose además que dicho contrato se encontraba vencido con respecto a la fecha contractual, ya que la última prorroga concedida fue hasta el 04/04/2005, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 49 de la primera pieza judicial. - Informe técnico del corte de cuenta del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 suscrito por el Ingeniero Inspector, Jefe de Fiscalización y Gerente de Servicios Técnicos del Instituto demandante, mediante el cual se dejó constancia de los siguientes puntos: 1) Motivo de corte: paralización de la obra sin justificación; 2) Monto del Contrato con IVA: Bs. 774.827.003,76; 3) Monto ejecutado con IVA: Bs. 434.065.184,69; 4) Monto valuado con IVA: Bs. 434.065.184,69; 5) Monto por valuar: Bs. 340.761.819,07; 6) Monto por ejecutar: Bs. 340.761.819,07; 7) Retención por cobrar: fianza de fiel cumplimiento; 8) Fechas prorrogables de terminación: la primera desde el 07-11-2004 al 07-02-2005 y la segunda del 08-02-05 al 08-04-2005; 9) Fecha de acta de paralización: 07/08/2004; 10) fecha de acta de reinicio: 25/10/2004; 11) Fecha de corte de cuenta: 13/06/2005; 12) Monto de anticipo otorgado: Bs. 387.413.501,88; 13) Monto de anticipo amortizado: Bs. 280.117.355,82 (incluye valuación de corte); 14) Monto de anticipo por amortización: Bs. 107.296.146,06, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 50 de la primera pieza judicial. - Informe de la empresa Nesca, C.A., emitido el veintiséis (26) de agosto de 2005 por el Instituto demandante, mediante el cual informó que con motivo a la paralización efectuada por la referida empresa el 06/06/2005 sin justificación alguna, la Gerencia de Servicios Técnicos elaboró informe con el objeto de iniciar el cierre administrativo del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, en atención al tiempo transcurrido sin que la contratista reiniciara los trabajos, asimismo, informó que la obra tenía un avance físico de 57% y un avance financiero de 70% incluyendo el pago del anticipo, valuación Nº 1 y valuación de corte, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 45 al 46 de la primera pieza judicial. Cuarto: Que el dieciocho (18) de octubre de 2005 la Consultoría Jurídica del Instituto demandante recomendó autorizar el inicio de procedimiento administrativo que conduzca a la rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, asimismo, recomendó aprobar el auto de apertura y notificación que permita iniciar y sustanciar dicho procedimiento, siendo autorizado en la misma fecha por la Presidenta de Inviobras Bolívar, que el dieciocho (18) de octubre de 2005 se dictó auto de apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, ordenándose la notificación de la empresa Nesca, C.A y de la empresa Hispana de Seguros, C.A., a los fines de notificarle de la apertura de dicho procedimiento, que la empresa aseguradora fue debidamente notificada en fecha 09 de noviembre de 2005, que la representación judicial de la empresa Nesca, C.A, presentó escrito de alegatos en dicho procedimiento en fecha primero (1º) de diciembre de 2005, que el diecisiete (17) de junio de 2005 el presidente de la empresa Nesca, C.A presentó ante el Instituto demandante la valuación Nº 2 correspondiente al contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, que el dieciséis (16) de junio de 2005 la empresa Nesca, C.A., presentó para consideración y aprobación del ente demandante la reconsideración de precios de partidas ejecutadas por concepto de variación de precios por mano de obra de la obra Nº INVIOBRAS-079-2004 e informó que paralizaba a partir de la presente fecha la aludida obra con la finalidad de proceder de mutuo acuerdo al finiquito de la misma, que el doce (12) de mayo de 2005 el Presidente de la empresa Nesca, C.A., dirigió comunicación a la Presidente de Inviobras Bolívar, que el diecinueve (19) de septiembre de 2005 la Consultoría Jurídica del Instituto demandante declaró procedente la rescisión del contrato Nº INVIOBRAS-079-2004, que mediante Resolución Nº 061/2005 emitida el ocho (08) de diciembre de 2005 la Presidenta del Inviobras Bolívar rescindió el referido contrato de obras, librándose en la misma fecha oficios de notificación a la empresa Nesca, C.A e Hispana de Seguros, C.A., y que el once (11) de marzo de 2006 la representación judicial del instituto demandante requirió a la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz que por vía de inspección extrajudicial se trasladara hasta el lugar de la obra y dejara constancia del estado actual de la misma y de si se encuentra algún personal laborando, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes: - Punto de cuenta Nº PTCJ 040/10/05 emitido el dieciocho (18) de octubre de 2005 por el Consultor Jurídico de Inviobras Bolívar, mediante el cual recomendó autorizar el inicio de procedimiento administrativo que conduzca a la rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, asimismo, recomendó aprobar el auto de apertura y notificación que permita iniciar y sustanciar dicho procedimiento, promovido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 81 al 85 de la primera pieza judicial. - Oficio Nº Prin:0117-2005 emitido el dieciocho (18) de octubre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar y dirigido al Consultor Jurídico del referido Instituto, mediante la cual autorizó previo estudio por parte de dicho Departamento la iniciación y sustanciación del procedimiento administrativo que conduzca a la rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 101 de la primera pieza judicial. - Auto de apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004 emitido el dieciocho (18) de octubre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 105 al 107 de la primera pieza judicial. - Oficio de notificación emitido el dieciocho (18) de octubre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar, dirigido a la empresa Hispana de Seguros, C.A., mediante el cual le informa sobre el auto de apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, siendo debidamente notificada del mismo en fecha 09/11/2005, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 102 al 104 de la primera pieza judicial. - Escrito presentado por la represtación de la empresa Nesca, C.A, el primero (1º) de diciembre de 2005, mediante el cual expuso sus alegatos y pruebas que consideró pertinentes para su defensa en el procedimiento administrativo aperturado, en tal sentido, expuso que el 30/07/2004 suscribió contrato de obras con el ente demandante a los fines de la ejecución de la obra “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, con fecha de inicio el 06/08/2004, pero que desde el inicio de los trabajos se presentaron diferencias en el proyecto presentado y lo encontrado en el sitio, aunado al hecho que no se localizaban los planos originales del proyecto a escala adecuada para iniciar los trabajos, que hubo retraso en la cancelación del anticipo el cual se introdujo el 06/08/2004 y fue cancelado el 22/10/2004 lo que originó la paralización de la obra, que en vista de las diferencias encontradas en el sitio y lo que estaba en el proyecto se realizaron modificaciones al presupuesto original por lo que debió esperar la aprobación del Instituto, lo que también generó retraso en la ejecución de la obra, que además hubo retraso en el pago de las valuaciones, que en virtud de ello, el dieciséis (16) de junio de 2005 solicitó al Instituto demandante resolver de mutuo acuerdo el contrato a través de un finiquito sobre la obra e informó que a partir de dicha fecha paralizaba los trabajos relativos al aludido contrato de obra, sin recibir respuesta alguna por parte de Inviobras Bolívar, por lo que alega sorprenderle que después de ello se le apertura averiguación administrativa a los fines de rescindir el contrato, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 108 al 116 de la primera pieza judicial. - Comunicación emitida el diecisiete (17) de junio de 2005 por el Presidente de la empresa Nesca, C.A., dirigida al Instituto demandante, mediante la cual realizó entrega formal de la valuación Nº 2 del contrato de obras Nº INVIOBRAS-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante al folio 121 de la primera pieza judicial. - Comunicación emitida el dieciséis (16) de junio de 2005 por el Presidente de la empresa Nesca, C.A., dirigida al Gerente de Servicios Técnicos del ente demandante, mediante el cual presentó para su consideración y aprobación la reconsideración de precios de partidas ejecutadas por concepto de variaciones de precios por mano de obra, del mismo modo indicó que el total de la reconsideración de precios alcanza la suma de Bs. 41.727.392,37 que sumado a la valuación Nº 2 introducida en fecha 15/06/2005 por un monto de Bs. 126.169.526,96 da un total de Bs. 167.896.919,33 con lo cual queda un monto de Bs. 64.125.926,70 que adeuda la empresa a Inviobras por concepto de amortización de anticipo, además, informó que el Instituto demandante le adeuda la suma de Bs. 63.403.117,13 por concepto de valuación final la cual se introdujo el 29/10/2004 sin recibir hasta la fecha respuesta alguna, razón por la cual informó la paralización de la obra a partir del 16/06/2005 con la finalidad de proceder de mutuo acuerdo al finiquito de la misma, producida en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 122 al 123 de la primera pieza judicial. - Decisión Nº PCJ-003-2005 emitida el diecinueve (19) de septiembre de 2005 por el Consultor Jurídico de Inviobras Bolívar, mediante la cual declaró procedente la rescisión del contrato Nº INVI-079-2004 referido a la obra “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, producida en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 132 al 136 de la primera pieza judicial. - Resolución Nº 061/2005 dictada el ocho (08) de diciembre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar, mediante la cual declaró rescindido el contrato de obra suscrito en fecha 30/07/2004 entre el Instituto de Viviendas Obras y Servicios del estado Bolívar y la empresa Nesca, C.A., identificado con las siglas INVI-079-2004, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 213 al 215 de la primera pieza judicial. - Notificación emitida el ocho (08) de diciembre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar y dirigida al Presidente de la empresa Nesca, C.A., mediante la cual le informó que mediante Resolución Nº 061/2005 dictada el ocho (08) de diciembre de 2005 se rescindido el contrato de obra suscrito en fecha 30/07/2004 e identificado con las siglas INVI-079-2004, siendo debidamente notificado en fecha 14/12/2005, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 216 al 219 de la primera pieza judicial. - Notificación emitida el ocho (08) de diciembre de 2005 por la Presidenta de Inviobras Bolívar y dirigida a la empresa Hispana de Seguros, C.A., mediante la cual le informó que mediante Resolución Nº 061/2005 dictada el ocho (08) de diciembre de 2005 se rescindido el contrato de obra suscrito en fecha 30/07/2004 e identificado con las siglas INVI-079-2004, siendo debidamente notificado en fecha 13/12/2005, producido en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 128 al 131 de la primera pieza judicial. - Inspección extrajudicial solicitada por la representación judicial del instituto demandante a la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz y practicada por esta última en fecha doce (12) de mayo de 2006, producida en copia certificada por la parte demandante cursante del folio 86 al 100 de la primera pieza judicial. Congruente con los hechos demostrados en el proceso, procede este Juzgado a analizar la defensa opuesta por la empresa afianzadora demandada que operó la caducidad de la acción para reclamar judicialmente la ejecución de los contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento porque el estado querellante no ejerció la acción dentro del plazo de un (01) año establecido convencionalmente en la cláusula 5 de las condiciones generales del contrato de fianza, lapso que alegó debe computarse desde el 14 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual fue notificado de la rescisión del contrato de obras Nº INVI-079-2004 hasta la fecha en que fue presentada la demanda el 13 de febrero de 2012, se cita la defensa invocada al respecto: “En fecha 30 de Julio del año 2004, fue celebrado un Contrato de Obras entre el Instituto de Viviendas Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR) y la Sociedad Mercantil NESCA, C.A., signado con el Nº Inviobras 079-2004. Dicho contrato de Obras fue respaldado con sendas Fianzas emitidas por mi representada HISPANA DE SEGUROS, S.A., mediante los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, ambos celebrados en fecha Cuatro (4) de Agosto del Año 2004 (…) las cuales se encuentran agregadas a las actas procesales. Ahora bien, de acuerdo con los términos del contrato de obras, el cual riela en autos, celebrado entre el Instituto de Viviendas Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRASBOLIVAR) y la Sociedad Mercantil NESCA, C.A., signado con el Nº Inviobras 079-2004, INVIOBRAS BOLÍVAR decidió rescindir unilateralmente el mencionado contrato debido a un ‘presunto incumplimiento’ en las obligaciones contractuales por parte del (sic) la contratista NESCA, C.A., por lo que a tales efectos en fecha 18 de Octubre del año 2005, esta dio inicio al ‘PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESCISIÓN DE CONTRATO’, el cual arrojó como resultado la rescisión definitiva de dicho contrato. En tal sentido, el resultado de este ‘PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESCISIÓN DE CONTRATO’, fue NOTIFICADO a mi mandante HISPANA DE SEGUROS, S.A., en fecha 14 de Diciembre del año 2005, tal y como riela de autos. Es a partir de esa fecha que se inicio el computo del año para dar inicio a las acciones Judiciales para ejecutar las Fianzas antes identificadas, en los términos del condicionado de las mismas en virtud de haber operado la CADUCIDAD CONTRACTUAL establecida en el ARTICULO 5 de las CONDICIONES GENERALES de ambas fianza, de un (1) año para interponer la respectiva reclamación judicial para el cobro de los montos afianzados por concepto de reintegro de anticipo y de fiel cumplimiento. (…) La presente acción de ejecución de fianza, fue admitida en fecha 16 de febrero del año 2012, es decir, que la misma fue interpuesta a seis (06) años y cuatro (04) meses después de haberse notificado a la demandada del hecho que originó la presente reclamación, lo cual, a la luz de lo establecido en el contrato adolece de una manifiesta caducidad ya consumada, la cual opera de pleno derecho” (Destacado añadido). En este orden de ideas, destaca este Juzgado que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo, ahora bien, la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida por el legislador, debe distinguirse de la producida por el acuerdo entre las partes, quienes, dentro de un determinado contrato, pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone lo que sigue: “Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (…) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (Destacado añadido). Dicha caducidad contractual ha sido regulada también por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, en cuyo artículo 160.4 dispone: “Artículo 160 Incumplimiento en la emisión de fianzas Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas: … 4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación…” (Destacado añadido). De las normas anteriormente transcritas se desprende la posibilidad para las partes de establecer en el contrato de fianza un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora. En este sentido, la caducidad de los contratos de fianza aún cuando ha sido prevista por el legislador, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra el fiador, en virtud de lo cual en estos casos dicha figura debe ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la Ley o ex lege. Observa este Juzgado, que en el caso en estudio, el Instituto demandante rescindió el contrato de obra Nº INVI-079-2004 relativo a la “Construcción del Complejo Deportivo Universidad de Guayana, AV. Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar de acuerdo a la Licitación General Nº LG-07-INVIOBRASBOLÏVAR-2004”, mediante Resolución Nº 061/2005 dictada el ocho (08) de diciembre de 2005 en virtud del incumplimiento por parte de la empresa Nesca, C.A., de las obligaciones contenidas en dicho contrato, de conformidad de conformidad con los literales e) y k) del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”. Al respecto destaca este Juzgado que el artículo 116 numerales e) y k) del Decreto Nº 1.417 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras prevé que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista: “…e) interrumpa los trabajos por más de cinco días sin causa justificada. (…) k) Cometa cualquier falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato a juicio de este ente contratante”, en cuyo caso es que nace la obligación para el Ente Contratante de notificar por escrito al contratista, a los garantes y cesionarios si los hubiere de la rescisión de conformidad con el artículo 117 eiusdem. En consecuencia, deben aplicarse en forma concordada las referidas disposiciones con el artículo 5 de las Condiciones Generales del contrato de fianza pactado que dispone que: “(t)ranscurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’, sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”. Conforme a lo previsto en las normas antes analizadas, se evidencia que Hispana de Seguros C.A. pactó en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al Acreedor, el Instituto de Vivienda Obras y Servicios del Estado Bolívar con ocasión del contrato de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento que otorgó, lapso que comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, es decir, del acto de rescisión del contrato por parte del Estado Bolívar por tratarse de un contrato administrativo de ejecución de una obra pública. Se destaca que es jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa que es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto afianzado, en este sentido se pronunció el Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso: “Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada. No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A” (Resaltado añadido). El criterio jurisprudencial expuesto señala que es la rescisión del contrato administrativo la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante a exigir el pago del monto asegurado o afianzado.- Dicho criterio ha sido reiterado por lo que al respecto se cita sentencia Nº 127 dictada el 11 de febrero de 2010, por la mencionada Sala que estableció: “Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado”. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)”. Aplicando el criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos, se observa que la Resolución Nº 061/2005 mediante la cual la Presidenta del Instituto de Vivienda Obras y Servicios del Estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública referido fue dictado el ocho (08) de diciembre de 2005, es a partir de esta fecha que el mencionado instituto tenía un año para exigir judicialmente a Hispana de Seguros C.A. el monto que afianzó por el anticipo y el fiel cumplimiento del referido contrato de obra pública, es decir, desde el 09 de diciembre de 2005 hasta el 09 de diciembre de 2006, en consecuencia, al introducirse la demanda el 13 de febrero de 2012 el Instituto recurrente ejerció su derecho de acción una vez operada la caducidad contractual prevista en el artículo 5 de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, no quedando otra alternativa a este Juzgado que declarar sin lugar la demanda incoada por el Instituto de la Vivienda, Obras y Servicios del Estado Bolívar, (INVIOBRASBOLÍVAR) contra la empresa HISPANA DE SEGUROS S.A., dado que la caducidad contractual debe ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la Ley o ex lege. Así se establece. III. DISPOSITIVA En merito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda incoada por el INSTITUTO DE LA VIVIENDA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR, (INVIOBRASBOLÍVAR) contra la empresa HISPANA DE SEGUROS S.A. De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO CARLOS MORENO MALAVÉ LA SECRETARIA ODEISA VIÑA HERRERA